И снова к вопросу о правовом статусе электронной переписки как доказательства

В то время как наши английские коллеги на высшем уровне заявляют о необходимости все более широкого использования информационных технологий, обращает на себя внимание явно недостаточное применение таковых при отправлении правосудия [1]. Отмечая это в качестве одной из десяти важнейших проблем, стоящих перед судебной системой Великобритании, российская судебная система до сих пор не могла выработать единого мнения относительно правового статуса электронной переписки как доказательства по делу. Однако в 2013 г. ситуация стала меняться. Взяли ли суды курс на либерализацию – об этом далее…

Вместо предисловия

Об актуальности использования информационных технологий как доказательства по делу свидетельствуют пристальное внимание к этому вопросу в течение последних лет со стороны научного сообщества [2], а также постоянное увеличение количества судебных споров, в которых стороны в числе прочего ссылаются на электронную переписку как на доказательство по делу.

В бизнес-процессах XXI в. широко используются такие средства связи, как электронная почта, skype, ICQ. Взаимоотношения сторон в связи с заключением договора начинаются задолго до его подписания. В современном мире ни один крупный контракт не заключается без проведения соответствующих предварительных экспертных исследований, переговоров, порой занимающих годы и часто требующих существенных финансовых затрат (например, проведение комплексного юридического и аудиторского due diligence при покупке дорогостоящего актива).

Все больше контрактов в настоящее время заключается контрагентами, инкорпорированными и осуществляющими операционную деятельность в разных юрисдикциях. При этом переговоры между сторонами зачастую проводятся с использованием Skype, а договоренности формализуются путем обмена письмами по электронной почте.

Не исключена ситуация, когда в результате проведенных переговоров стороны договорились о заключении договора, согласовали дату и условия, однако в назначенный день или незадолго до этого одна из сторон без предварительного уведомления другой стороны отказывается заключать договор.

Бывает также, что один из контрагентов безосновательно выходит из переговорного процесса либо находит более выгодное с коммерческой точки зрения предложение и отказывается от дальнейших переговоров, при том что другая сторона уже рассчитывала на заключение договора и в связи с этим заключила гражданско-правовые договоры с третьими лицами в целях разработки бизнес-плана по развитию приобретаемого предприятия, провела маркетинговые исследования и т.п.

Было бы справедливо предположить, что подобное поведение стороны, безосновательно уклоняющейся от заключения договора, выходящей из переговорного процесса без разумного к тому основания либо как-то иначе действующей недобросовестно, должно повлечь за собой неблагоприятные для нее последствия и возмещение убытков, понесенных контрагентом. При этом во всех указанных случаях обмен электронными письмами и сообщениями мог бы восприниматься как одно из важнейших средств доказывания по делу.

Почему не доказательство?

St. Clair vs. Johnny's Oyster & Shrimp, Inc: «В то время как некоторые рассматривают Интернет в качестве инновационного способа коммуникаций, суд продолжает в большей степени последовательно и осторожно рассматривать его как один большой источник слухов, инсинуаций и дезинформации. И нет способа, с помощью которого истец мог бы преодолеть презумпцию, которой придерживается суд, по поводу того, что информация, найденная в Интернете, по природе своей не заслуживает доверия. Любой пользователь может выложить в Интернет все, что ему заблагорассудится. Ни один веб-сайт не проверяется надлежащим образом на предмет достоверности информации, и ничто не выкладывается в сеть под присягой и не подлежит независимой верификации. Более того, у суда не имеется иллюзий относительно того, что хакеры в любое время не способны изменить содержимое любого веб-сайта из любой точки мира. Основываясь на изложенных причинах, суд рассматривает любое доказательство, полученное из сети Интернет, как имеющее практически нулевое значение. Вместо того чтобы опираться на voodoo information из Интернета, истец должен был охотиться за доказательствами в бумажной форме, отвечающими требованиям допустимости» [3].

Сложившаяся в последние годы у российских судов отрицательная оценка электронной переписки в качестве доказательства по делу базируется на толковании следующих положений процессуального законодательства РФ.

Согласно ст. 75 АПК РФ (ей корреспондирует ст. 71 ГПК РФ) письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция и прочие документы, выполненные в виде цифровой или графической записи либо иным способом, позволяющим установить их достоверность.

Документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, которые установлены данным Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом РФ.

Из указанных положений процессуального законодательства РФ суды традиционно были склонны делать следующий вывод: для рассмотрения электронной переписки как допустимого доказательства по делу сторонам необходимо достичь в договоре соответствующего соглашения об ее использовании в качестве официального средства связи для выражения своей воли [4].  

Среди прочего суды со ссылкой на п. 2 ст. 434 ГК РФ указывали и на то, что электронная переписка не может восприниматься как доказательство до тех пор, пока сторона спора не подтвердит, что адрес электронной почты, на который ею отправлялись электронные сообщения, принадлежит именно другой стороне, а также что от имени этой стороны переписку вел надлежащим образом уполномоченный представитель. Переписка по электронной почте не принимается судами в качестве доказательства по делу, поскольку невозможно достоверно идентифицировать адресатов, установить их связь со сторонами по договору [5].

В целом в судебной практике длительное время превалировал подход, в соответствии с которым аналогом собственноручной подписи лица, используемым для подписания электронного документа, является лишь электронная цифровая подпись [6].  К слову, указанный подход был свойственен не только арбитражным судам, но и судам общей юрисдикции [7].

2013 год: первые шаги на пути к новой практике или «эксцесс исполнителя»? 

Говорить о том, что в 2013 г. суды кардинально изменили свое отношение к электронной переписке как к доказательству, конечно, не приходится. В мотивировочных частях судебных актов по-прежнему можно встретить следующие устоявшиеся выводы:

• «В соответствии с пунктом 3 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, полученные посредством электронной или иной связи, а также подписанные цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, рассматриваются в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором.

Доказательства того, что между сторонами было достигнуто соглашение об использовании электронной переписки в качестве средств направления предложения о заключении основного договора, в деле отсутствуют [8]»;

• «В связи с отсутствием в агентском договоре от 05.07.2011 г. № 100/1000011479/000 указания на возможность использования документооборота посредством переписки по электронной почте представленный протокол осмотра почтового ящика от 18.06.2012 г. правомерно не признан апелляционным судом надлежащим доказательством в силу ст. 64, 65, 66, 67 и 68 АПК РФ, а также с учетом позиции ВАС РФ в Постановлении Президиума от 05.04.2012 г. № 16311/11 по делу № А40-7557/11-152-86» [9];

•  «Ссылка заявителя на электронную переписку была обоснованно отклонена судами, поскольку такой вид обмена документами между сторонами в договоре не согласован, в то время как применительно к договорным отношениям в силу пункта 3 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются к рассмотрению в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, которые установлены договором» [10] и др.

Однако за этот календарный год судами, в том числе ВАС РФ, постановлен и целый ряд иных судебных актов, из анализа которых можно сделать вывод о возможности принятия судом электронной переписки в качестве еще одного доказательства по делу наряду с другими представленными стороной доказательствами. Более того, из данных актов не следует, что в договорах сторонами были достигнуты соглашения об использовании электронной переписки в качестве официального способа коммуникаций применительно к требованиям ст. 75 АПК РФ.

Так, Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 22 февраля 2013 г. № 09АП-4658/2013 по делу № А40-41012/11-141-357 в числе прочего указал: «Вывод суда первой инстанции о том, что полномочия Хаванова А. П., подписавшего акт, явствовали из обстановки, в которой последний действовал как представитель технического заказчика с полномочиями, делегированными ему ответчиком, является обоснованным, поскольку подтверждается материалами дела, в том числе участием Хаванова А. П. в работе технических совещаний по вопросам строительства административного здания по адресу: Москва, Коровий Вал, 7 (протокол № 142 от 15.09.2010 г.), подписанием комиссионных дефектных ведомостей (Акт от 14.01.2011 г., Акт № 20 от 11.02.2011 г.).

Кроме того, истец сослался на электронную переписку сторон, в которой Хаванов А.П. указан как лицо, уполномоченное на устранение недостатков в работе».

С указанными доводами судов апелляционной инстанции согласился ФАС Московского округа в Постановлении от 26 июня 2013 г. по делу № А40-41012/11-141-357, а также ВАС РФ в Определении от 18 октября 2013 г об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра судебного акта в порядке надзора [11].

Аналогичная мотивировка содержится в следующих документах:

• Постановлении ФАС Московского округа от 31 мая 2013 г. по делу № А40-117823/12-27-1092: «Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что замечания, изложенные ответчиком в письме № 10/1/465, не соответствуют требованиям технического задания и не могут быть оценены как мотивированный отказ от приемки работ по второму этапу. Данный вывод суда основан на оценке совокупности доказательств: технического задания, протокола приемочных испытаний от 24.05.2012, электронной переписки сторон за 05.06.2012»;
• Определении ВАС РФ от 10 апреля 2013 г. № ВАС-3322/13 по делу № А56-4621/2012: «…Доводы заявителя о ненадлежащем оформлении экспедиторских документов и неправомерном принятии судами в качестве доказательств переписки по электронной почте и в ICQ подлежат отклонению, поскольку в данном деле суды могли устанавливать фактические обстоятельства дела на основе всех представленных сторонами относимых доказательств. В данном случае суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценили доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств» [12];
• Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 4 июня 2013 г. по делу № А21-5889/2012: «Суд кассационной инстанции не усматривает оснований для того, чтобы не согласиться с выводами судов, признавших электронную переписку надлежащим и достаточным доказательством направления Акта № 80 и проектной документации. При анализе переписки сторон становится очевидным тот факт, что ответчик не исключает возможности представления ему документации в электронном виде. Напротив, в ряде писем он сам указывает на такое представление. После получения документов в июне 2012 года какие-либо претензии к качеству работ предъявлены не были».

Схожа в этом вопросе и позиция апелляционных инстанций судов общей юрисдикции. Так, Московский городской суд в Апелляционном определении от 30 января 2013 г. по делу № 11-3198/2013 указал следующее: «Приведенный в жалобе довод о том, что суд принял в качестве надлежащих доказательств электронную переписку и почтовое уведомление, тогда как они являются ненадлежащими доказательствами, потому что электронная переписка не заверена надлежащим образом и суду не представлена опись вложения в почтовое отправление, не может быть принят судебной коллегией, поскольку данные действия не предусмотрены законом в качестве обязательных условий. Кроме того, ответчиком не представлено доказательств обратного».

Свердловский областной суд в Определении от 14 июня 2013 г. по делу № 33-6953/2013 счел, что совокупность письменных доказательств, в том числе электронная переписка между сторонами, свидетельствует о том, что истцом, турагентом и субагентом были приняты меры для оперативного извещения туроператора об объективной невозможности для туриста воспользоваться данной туристской услугой, и признал электронную переписку надлежащим доказательством по делу.

История дела Ассоциации… алкогольного рынка Оренбуржья vs. ФАС России, или как надлежит оценивать электронную переписку в делах о нарушении антимонопольного законодательства 

Не только колоритное название заявителя (Ассоциация операторов алкогольного рынка Оренбуржья), но и обстоятельства дела № А47-7950/2011 не позволяют обойти его вниманием. Определением от 06.09.2013 г. № 18002/12 по делу № А47-7950/2011 Коллегия судей ВАС РФ передала в Президиум ВАС РФ дело № А47-7950/2011 Арбитражного суда Оренбургской области для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Оренбургской области от 30 марта 2012 г., Постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2012 г. и Постановления ФАС Уральского округа от 1 октября 2012 г.

Хотя пока нельзя сделать окончательных выводов по этому делу (известна только резолютивная часть Постановления Президиума ВАС РФ от 12 ноября 2013 г. : «Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30.03.2012 по делу №А47-7950/2011, постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2012 и постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 01.10.2012 по тому же делу в части удовлетворения требований о признании недействительными решения ФАС России от 26.08.2011 по делу №1 11/84-11 и предписания ФАС России от 15.08.2011 по этому же делу отменить. Дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Оренбургской области. В остальной части названные судебные акты оставить без изменения.»), однако, уже сейчас можно сделать ряд важных выводов по вопросу о правовом статусе электронной переписки, рассматриваемой в качестве доказательства по делам о нарушении антимонопольного (и не только) законодательства.

1. При рассмотрении судами заявлений об обоснованности привлечения к ответственности участников оборота за совершение действий, противоречащих нормам действующего законодательства (антимонопольного, валютного, таможенного и пр.), подтверждаемых, в частности, электронной перепиской таких лиц, положения ч. 1 и 2 ст. 64, ст. 68, ч. 1 и 8 ст. 75 и ч. 6 ст. 71, ч. 3 ст. 64, ч. 1 ст. 75 АПК РФ не применяются. Противоправность действий хозяйствующего субъекта в этом случае может доказываться любыми документами и материалами, полученными с соблюдением требований, предъявляемых к порядку и оформлению получения (изъятия) доказательств (в целях соблюдения ч. 3 ст. 64 АПК РФ), в ходе проверки соответствующими органами.
2. Статья 75 АПК РФ не исключает, а ст. 89 прямо допускает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если таковые содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. Подобные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.
   Таким образом, электронная переписка в любом случае может рассматриваться в качестве иного (предусмотренного ст. 75 АПК РФ) доказательства, если она согласуется с остальными доказательствами по делу и содержит сведения об обстоятельствах, имеющих значение для его правильного рассмотрения.
3. Как процессуальным законодательством (ч. 3 ст. 121, ч. 1 ст. 122 АПК РФ), так и судебными органами допускается обмен информацией (сообщениями) посредством электронной почты без заключения соглашения об обмене электронными документами и без применения электронной цифровой подписи.
   Отсутствие соглашения об обмене электронными документами между сторонами переписки, а также отсутствие электронной цифровой подписи в отправляемых и получаемых документах не нарушает требований закона, в связи с чем не влечет за собой безусловную невозможность использования таких документов в качестве доказательств неправомерности действий (ч. 3 ст. 64, ст. 68 АПК РФ).
4. Коллегия судей ВАС РФ указала, что получение или отправка сообщения с использованием адреса электронной почты, известного как почта самого лица или служебная почта его компетентного сотрудника, свидетельствуют о совершении этих действий самим лицом, если им не будет доказано обратное (при соблюдении порядка проведения проверки и изъятия доказательств). Спорная переписка подлежит оценке наряду с другими, в том числе косвенными, доказательствами в их взаимосвязи и совокупности.

Таким образом, применительно к делам о правонарушениях в сфере антимонопольного и иного (публичного) законодательства РФ должна действовать контрпрезумпция принадлежности электронных сообщений лицу, указанному в качестве их адресата или получателя. Обратное должна доказывать сторона, опровергающая данные обстоятельства.

Вместо выводов

Очевидно, что еще рано делать однозначные выводы об изменении позиции судов по поводу того, можно ли рассматривать электронную переписку в качестве доказательства по делу. Однако можно с уверенностью прогнозировать, что не пройдет и пяти лет, как мы столкнемся с еще большим количеством судебных споров, в которых стороны в подтверждение своей позиции по делу будут ссылаться на всевозможные сообщения и письма, отправленные с помощью современных каналов связи.

В данной ситуации судам как правоприменительным органам неизбежно предстоит сформировать единообразную позицию относительно применения соответствующих норм процессуального законодательства и выработать определенные универсальные критерии оценки такого доказательства, как электронная переписка. А пока суды лишь стали более лояльно относиться к подобному доказательству в процессе и начали вырабатывать определенные универсальные критерии его оценки.