Бреева,Емельянов и партнеры.
  • Слайд1

    Юридическая фирма

  • Слайд2

    Юридическая фирма

  • Слайд 4

    Юридическая фирма

Последние новости

Судебная практика

Поиск

Банковская гарантия в девелоперских проектах, некоторые практические рекомендации

Вообще использование банковской гарантии - это отличный способ стороны с большими переговорными возможностями загнать в угол слабого контрагента.

По какой-то причине в обороте этот способ используется в основном для обеспечения обязательств исполнителя по государственным контрактам. Однако совсем недавно мы сопровождали на стороне Генерального подрядчика приемку работ по строительству одного из крупнейших региональных торговых центров и на практике оценили всю прелесть принципа абстрактности банковской гарантии.

Итак, главное, что всегда стоит помнить подрядчику – это то, что гарантия носит самостоятельный, независимый от основного обязательства характер, который она обеспечивает (ст.  370 ГК РФ).

Юридическими терминами указанная суть выражается в следующей формулировке п. 1 ст. 370 ГК РФ: «Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.».  

То есть, даже если работы выполнены так, что любой суд и любой эксперт скажет, что они не имеют дефектов, Заказчик может эти дефекты придумать и прийти к Гаранту с требованием - оплатить. И тот заплатит и заберет эти деньги с подрядчика.

Более того, зная, что работы выполнены качественно, Гарант даже не сможет выдвинуть эти возражения против требования Заказчика, так как гарантия абстрактна и отношения Гаранта и Бенефициара не зависят от отношений Принципала и Бенефициара. Если Бенефициар требует, Гарант платит, даже если в действительности Бенефициар требует необоснованно.

Обеспечивается эта абстрактность исчерпывающим перечнем оснований для отказа в платеже по гарантии, а именно:

  • 1) если само требование о выплате и документы, приложенные к нему в обосновании требования об уплате, не соответствуют условиям гарантии;
  • 2) если истек срок, на который банковская гарантия была выдана.

Иных оснований для отказа в платеже законом не предусмотрено.

Верховный суд неоднократно обращал внимание на необходимость именно такого прочтения существа банковской гарантии (к примеру, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда по делу № А40-187724/2015 от 05.05.2017 г., дело А40-134952/2012 по спорам ОАО ГМК «Норникель» и ОАО АКБ «Инвестторгбанк», а ранее Постановление Президиума ВАС РФ № 6040/12 от 02.10.2012 г. по спору Vitcovice Power Engineering a.s. vs. Бинбанк).

В гарантии имущественный интерес бенефициара состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника, в тех случаях, когда кредитор полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых кредитор себя обеспечивал, наступили. Основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии.

Разумеется, бенефициару надо избегать рисков обвинения в мошенничестве, но на практике это не сложно.

Вернемся к нашему примеру. Не так давно наша фирма успешно завершила проект по разрешению конфликта, в ходе которого нам удалось защитить интересы доверителя именно по спору, связанному с выдачей банковской гарантии. 

В данном конфликте наша фирма представляла интересы подрядчика (крупной региональной компании с большим опытом работ, которая на протяжении длительного времени обеспечивает неизменно высокое качество возведения различного рода объектов капитального строительства в нескольких субъектах РФ).

Впрочем, в данном случае конфликт был вызван не столько вопросами качества, сколько условиями сделки, которые были умело включены юристами заказчика строительства.

Не так давно действовала некая группа СОК (Самарское объединение компаний), читатели, возможно, помнят их одноименную команду КВН, игравшую в высшей лиге.

По непроверенным слухам благополучие СОКа было основано на многочисленных установлениях контроля над крупными предприятиями с последующей реализацией их активов.

Надо сказать, что в случаях, о которых мы слышали, все происходило крайне жестко и очень остроумно, а эффективность работы юристов заслуживала самых высоких отзывов.

При описании деятельности СОКа в открытых источниках информации часто звучало слово «рейдер», ну чего не знаем, за то не ручаемся. Вполне возможно, что это наветы и измышления завистников.

По слухам фактический бенефициар строительства торгового центра имел к деятельности СОКа какое-то отношение.

 «Штатные» юристы нашего клиента - очень опытные и квалифицированные специалисты в области сопровождения строительства, но в силу того, что их работодатель вообще строит хорошо и быстро, они привыкли к спокойной и размеренной работе, не нацеленной на разрешение нестандартных конфликтных ситуаций, поскольку конфликты с Заказчиком крайне редки и решаются всегда путем переговоров.

Иными словами, несмотря на высочайшую правовую квалификацию, они просто оказались не подготовлены к юридической ловкости и филигранной работе юристов заказчика строительства, согласившись на предложенный ими правовой алгоритм.

Так по предложенному Заказчиком алгоритму, обязательства Генерального подрядчика, как на этапе строительства, так и в гарантийный период обеспечивались независимыми (банковскими) гарантиями. При этом они обеспечивали и крайне жесткие неустойки, и штрафы за каждое нарушение, которые были отражены в договоре, а также возмещение убытков заказчика в виде ответственности перед третьими лицами.

То, насколько искусно все это было «зашифровано» в условиях о выдаче гарантии, пожалуй, тема отдельной статьи.

Вообще, в период сопровождения переговоров мы искренне восхищались работой юристов Заказчика. Сложно забыть реакцию нашего клиента, когда мы последовательно рассказывали, что он в действительности подписал, и какие последствия это будет иметь. 

Необходимо отметить, что заказчиком строительства в данном случае являлся не собственник земельного участка, а компания, заключившая с ним агентский договор. Компания с минимальным уставным капиталом, не имевшая вообще никаких активов. 

То есть собственнику земли причитались все блага, а риски в значительной степени доставались компании «номиналу».

Пока шло строительство Заказчик, в лице компании-агента, был предельно лоялен (ведь основной его целью все же было построить торговый центр). 

Между тем, по нашему мнению, во многом по вине Заказчика сроки ввода торгового центра были нарушены. Мы полагаем, дойди этот конфликт до суда, Подрядчик вполне мог бы доказать, что просрочка была вызвана именно действиями/бездействием самого Заказчика. Хотя оформлены просрочки Заказчика были не в пользу Подрядчика или не оформлены вовсе. В проект вносились постоянные изменения, влекущие переделывание уже выполненных работ (вплоть до изменения уровня полов), проектная документация передавалась несвоевременно, не было достаточно налажено взаимодействие нашего клиента с другими организациями, привлеченными Заказчиком по прямым договорам с ним.

Но повторимся, в суде было бы о чем разговаривать, однако, Заказчику, защищенному банковской гарантией, был не нужен суд, он пошел к банку-гаранту и забрал несколько десятков миллионов по гарантии. Точнее Заказчик пошел к Банку гаранту и, переживая за ухудшение кредитной истории, наш доверитель сам признал ответственность перед Заказчиком на эти суммы.

Повторимся, Банк гарант не мог не заплатить по требованию Заказчика, вне зависимости от реальных или надуманных нарушений Генеральным подрядчиком условий договора. Если Заказчик (Бенефициар) требует, то Гарант всегда платит, его отношения Бенефициара и Принципала не интересуют.

Это принципиальное отличие Поручительства от Независимой гарантии. Поручитель имеет те же возражения против требований Кредитора, что и Должник. Если Кредитор пришел к Поручителю с необоснованным требованием, Поручитель может отказаться платить. Гарант не может. Обязательства Поручителя являются акцессорными по отношению к обязательствам Должника. Независимая гарантия абстрактна, то есть обязательства из нее не зависят от обеспеченного обязательства.

Вот и получилось, что в описываемом примере сам факт наличия независимой гарантии лишил нашего клиента возможности возражать против доводов Заказчика о нарушениях сроков передачи работ. Под угрозой ухудшения кредитной истории его вынудили все признать.

После чего в урегулировании конфликтной ситуации приняла участие наша фирма. Условием принятия работ на объекте была выдача банковской гарантии на весьма существенную сумму. При этом соглашения были составлены так, что Заказчик мог идти за этой суммой к банку-гаранту на следующий же день после получения гарантии.

На этом этапе мы объяснили доверителю, что его ждет, и что он будет отвечать за просрочку ввода в эксплуатацию торгового центра, хотя никакой вины его в этом не было. Но если гарантии будут выданы, то Заказчик получит от Банка-гаранта все, что сам захочет получить. Поскольку в правоотношения с доверителем, как мы указали ранее, вступил именно Агент, то, даже потом доказав отсутствие вины Подрядчика в просрочке ввода объекта в эксплуатацию, взыскать обратно эти деньги с Агента будет весьма сложно. Не невозможно, даже в случае ликвидации организации Агента (сегодня он уже прекратил свою деятельность), но не гарантированно, и точно долго и дорого.

Итог таков: доверитель отказался выдавать гарантии, заказчик принимать объект.

Мы собрали все слабые козыри, которые у нас были (повторимся, все же основанной целью Заказчика, было построить торговый центр и как можно скорее заставить его работать и приносить прибыль) и вступили в переговоры.

Нашему клиенту пришлось отказаться еще от части вознаграждения за выполненные работы, передать необходимую Заказчику документацию, редкое, но необходимое для завершения строительства оборудование. Также были предоставлены необходимые заверения, что торговый центр в гарантийный период будет обслуживаться качественно (с учетом того, как наш клиент обслуживает иные, построенные им торговые центры, в этом мы не сомневаемся).

Заказчик принял от нас работы без претензий по качеству и срокам, а также без независимых гарантий на гарантийный период.

И хотя в результате наш клиент получил заметно меньше, чем надеялся при вхождении в проект, он сумел получить гораздо больше - уйти от многомиллионных исков Застройщика, которые последний, по нашему мнению, уже готов был предъявить нашему клиенту, в том числе, по основаниям просрочки Заказчиком исполнения обязательства перед третьими лицами (арендаторами торговых площадей, общеизвестными игроками рынка ритэйла).

При этом в пределах сумм независимых гарантий и судов никаких бы не было, Заказчик просто пошел бы к Банку гаранту и в течение нескольких дней, несмотря на любые возражения Подрядчика, получил бы деньги.

В описанном примере работы на объекте выполняло много разных организаций. Наш клиент выполнял лишь общестроительные работы (монолит, крыши, фасады и так далее).

Все обязательства Подрядчиков были обеспечены независимыми (банковскими) гарантиями. И по значительной части договоров Заказчиком были предъявлены требования к Банкам гарантам.

Мы не знаем точно, сколько средств сэкономила бенефициару строительства грамотная работа его юристов именно в части включения в договоры с подрядчиками условия о выдаче банковских гарантий (считать чужие деньги дурно). Но речь идет не о долях процента от проектной стоимости строительства объекта, а о процентах или даже о десятке процентов.

Если у Вас остались вопросы или Вам необходима наша консультация, пишите нам на электронную почту: Этот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.  или управляющему партнеру фирмы Емельянову Валерию Этот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра. .